Alt İşveren Asıl İşveren İlişkisinde Muvazaa

Birçok şirketin asıl faaliyet alanları dışında kalan yardımcı hizmetlerin ifası için taşeron (alt yüklenici) görevlendirmesi veya grup şirketleri arasında personel transferleri yapılarak bir grup şirketi çalışanının bir başka grup şirketinde istihdam edilmesi sıklıkla karşılaşılan durumlardır. Ancak çoğu zaman bu asıl işveren – alt işveren ilişkisi doğru şekilde kurgulanmadığı ve gerekli hukuki düzenlemeler göz ardı edildiği için alt işverenlik ilişkisi muvazaalı olarak kabul edilmekte ve bu doğrultuda hem alt işverenler hem de asıl işverenler birtakım yaptırımlara maruz kalmaktadır.

Muvazaa Nedir?

Bir genel hukuk kavramı olarak muvazaa; bir hukuki ilişkinin taraflarının iradesi ile beyanlarının arasında, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla isteyerek uyumsuzluk yaratılması, diğer bir ifadeyle; üçüncü kişileri aldatma amacıyla, tarafların gerçek iradelerini yansıtmayan, danışıklılık esasına göre gizli anlaşma kurulmasıdır.

Alt İşveren – Asıl İşveren İlişkisi Nedir?

İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. Fıkrası uyarınca; asıl işveren-alt işveren ilişkisi ‘Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmaktadır.

Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa Nedir?

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3/1/g maddesi uyarınca muvazaa;

  • İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
  • Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
  • Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
  • Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmelerdir.

Ek olarak; 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. Fıkrası uyarınca; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.”

Her ne kadar asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması durumu hem Kanun’da hem de Yönetmelik’te muvazaa hallerinden biri olarak sayılmış olsa da asıl işverenin işçilerinin alt işverene devredilerek onun tarafından çalıştırılması yasaklanmamıştır. Burada Kanun koyucunun koyduğu yasak, asıl işverenin işçilerinin haklarının bu suretle kısıtlanmasına ilişkindir.

Uygulamada özellikle grup şirketlerinin kendi aralarında işçi devirleri yaptığı ve bir grup şirketi çalışanın süreç içerisinde başka bir grup şirketine devredilerek aynı hizmetleri sunmaya devam ettiği görülmektedir. Çoğunlukla yöneticiler, aynı grup veya holding bünyesindeki şirketlerin tek bir kurumsal varlık olarak kabul edildiği yanılgısına düşmekte ve bu nedenle bu topluluklara bağlı şirketler arasındaki işçi devrilerinde gerekli hukuki düzenlemeler yapılmamaktadır. Hal bu ki; ilgili mevzuatta bu şirketler açısından bir istisna getirilmemektedir. Her ne kadar aynı topluluğa dahil olsalar da her bir şirket ayrı bir tüzel kişilik (işveren) olarak kabul edildiğinden, bu şekilde grup/holding şirketleri arasında yapılan işçi devirlerinde de asıl işveren – alt işveren ilişkisi kapsamında getirilen kriterler dikkate alınmalı ve gerekli hukuki düzenlemeler bu yönde yapılmalıdır.

Bir alt işverenlik ilişkisinin yukarıda belirtilen hükümlere aykırılık teşkil ettiğine ve bu doğrultuda muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olduğuna dair değerlendirme hem mahkemeler hem de iş müfettişleri tarafından yapılmaktadır.

İş mahkemeleri, ekseriyetle iş sözleşmesi sona eren alt işveren işçisinin iş sözleşmesinden doğan alacaklarını asıl işverenden talep etmesi veya işe iade talebiyle dava açması üzerine, ilgili davalar kapsamında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığını değerlendirmektedir.

İdari denetimde ise; asıl işveren – alt işveren ilişkisinin mevzuata uygun olup olmadığının denetimi iş müfettişlerince yapılmaktadır. Söz konusu denetimlerde müfettişler, muvazaanın tespitinde özellikle; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik olarak veya iş hukuku kapsamındaki yükümlülüklerden kaçınmak amacıyla yapılıp yapılmadığı, alt işverene verilen işin asıl işin yardımcı işlerinden veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir işçi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, alt işverenin istihdam ettiği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı ve alt işverene verilen işte asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı hususlarını dikkate almaktadır.

Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinde Muvazaanın Sonuçları Nelerdir?

İş Kanunu’nun 2. Maddesinin 7. Fıkrası uyarınca; bir alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi halinde, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. Bu halde de somut durumun özelliğine göre asıl işverenin ek maliyetler ve yükümlülüklere katlanması söz konusu olacaktır.

Öncelikle; asıl işveren, muvazaalı olduğu tespit edilen alt işverenlik ilişkisi kapsamında alt işveren tarafından istihdam edilen işçilerin iş sözleşmelerinin tarafı haline gelecek ve bu doğrultuda işçilerin ücret ve diğer her türlü işçilik alacaklarından doğrudan doğruya sorumlu olacaktır.

Ayrıca; bu durumda asıl işverenin işçi sayısı değişmiş olacağından ve bu kapsamda kanunda öngörülen yükümlülükler asıl işveren tarafından ihlal edilmiş olacağından, bu doğrultuda da birtakım yaptırımlara maruz kalınması söz konusu olabilecektir. Örneğin; İş Kanunu’nun 29. maddesinde toplu işçi çıkartmaya ve 30. Maddesinde ise engelli ve eski hükümlü çalıştırmaya ilişkin yükümlülükler işverenin çalışan sayısına göre belirlenmiştir. Bu anlamda, alt işverenlik ilişkilerinin muvazaalı kabul edilmesi halinde asıl işverenlerin istihdam ettiği işçi sayısı, alt işverenlerin işçileri de dâhil edilerek yeniden hesaplanacak ve asıl işverenlerin geriye dönük olarak toplu işçi çıkartma ve engelli veya eski hükümlü çalıştırma gibi kurallara uymadığının tespiti halinde idari para cezaları ile karşılaşabilecektir.

Hal bu olmakla birlikte; alt işverenlik ilişkisinin muvazaa sebebiyle geçersiz kılınması halinde, alt işverenin işçileri otomatik olarak asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi alacaklarını geriye doğru talep etme hakkına sahip olmamaktadırlar. Şöyle ki; bir işçinin toplu iş sözleşmesi hükümlerinden geriye dönük şekilde yararlanabilmesi için, o işçinin sendikaya üye olması ve bu üyeliğin işverenine bildirmesi veya üye olmak yerine dayanışma aidatı ödemesi halinde işverene dayanışma aidatı dilekçesi vererek toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinde bulunması gerekmektedir. Eğer işçi tarafından bu lazımeler yerine getirilmemişse; muvazaalı alt işverenlik iddiası sonucu geriye dönük olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanılamayacak ve varsa ücret farkı talebinde bulunulamayacaktır.

Son olarak; İş Kanunu’nun 3. Maddesinin ikinci fıkrası ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 5. Maddesi uyarınca alt işveren, kendi işyerinin tescili için söz konusu alt işveren-asıl işveren ilişkisine dair bildirim yapmakla yükümlüdür. Söz konusu bildirim yükümlülüğüne aykırı davranılması halinde hem asıl işverenin hem de alt işverenin idari para cezası ödemesi söz konusu olabilecektir.

 

Özgül Şimşek

 

İK Magazin

İK Magazin.com üzerinde yer alan varsayılan yöneticidir. Mail: info@ikmagazin.com

İLGİLİ İÇERİKLER

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Başa dön tuşu